Foi publicada no DOU de hoje, a Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, que dispõe sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.
No ano passado a cobrança do DIFAL foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF (Tema 1093), diante da ausência de Lei Complementar.
No final de 2021, alguns Estados, como por exemplo, São Paulo, Rio Grande do Sul e Paraná, já editaram leis prevendo a cobrança do DIFAL, ou seja, antes mesmo da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
A Lei Complementar dispõe, expressamente, que a produção dos efeitos da Lei deve observar o art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que dispõe sobre a anterioridade nonagesimal, ou seja, que o tributo só pode ser exigido após 90 (noventa) dias da publicação da Lei, no caso da Lei Complementar.
Além disso, é importante ressaltar que, além da observância anterioridade nonagesimal, a cobrança do DIFAL deveria ocorrer apenas em 2023, em razão da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da Constituição Federal) que prevê que o tributo não pode ser exigido no mesmo exercício que foi publicada a Lei que o institui ou aumentou.
Como leis editadas pelos referidos Estados não observaram as previsões constitucionais da anterioridade anual, e alguns nem sequer a anterioridade nonagesimal, a exigência do DIFAL pelos Estados, no ano de 2022, mostra-se inconstitucional, é deve ser objeto de medida judicial, a fim de evitar qualquer cobrança e que as mercadorias transportadas para outras Estados sejam apreendidas nas barreiras fiscais.
Na medida em que o STF jugou inconstitucional as cláusulas do Convênio 93/2015 que traziam a cobrança do DIFAL, entendemos que o fisco não pode sustentar que não houve instituição ou majoração de tributo pela Lei Complementar, e que por isso não há se falar em observância a anterioridade anual e nonagesimal, até que porque, Convênio não é o meio legal para instituição de tributo.
O cenário para as empresas é de uma grande insegurança jurídica, pois de um lado estão os Estados querendo cobrar antecipadamente o DIFAL, e de outro estão os seus clientes (consumidores finais), que podem contestar o destaque do DIFAL na operação, tendo em vista que este são estes quem assumem o ônus tributário.
Dessa forma, é importante que as empresas verifiquem os Estados que já se manifestaram a respeito da cobrança do DIFAL, e verifiquem a viabilidade de ingresso de mandado de segurança.
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Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos e ingresso da medida judicial cabível.
Fonte: Peixoto&Cury
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